APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. SEGURO. PLANO DE SAÚDE. cirurgia bariátrica por videolaparoscopia. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA DE EXCLUSÃO DE COBERTURA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAR. DIREITO SUPERVENIENTE. IMPLEMENTAÇÃO DO PRAZO DE CARÊNCIA. SUCUMBÊNCIA.
1 A tutela jurisdicional deve sopesar as circunstâncias verificadas no litígio no momento de sua concessão. Assim, advindo fato constitutivo, modificativo ou extintivo capaz de influir no julgamento da lide, este será tomado em consideração quando do julgamento da lide, a teor do que estabelece o art. 462 do CPC.
2. Em que pese tenha sido reconhecido o direito superveniente, haja vista a implementação do prazo de carência contratual, tal fato implicou somente em mais um substrato para a procedência da demanda que, desde o seu nascedouro, já merecia êxito.
3. No que diz respeito ao prazo de carência para a cobertura, cumpre destacar que embora inexista qualquer irregularidade na fixação de períodos de carência em planos de saúde, em se tratado de casos de emergência, o prazo em comento passa a ser de 24 horas, conforme dispõe o art. 12, inciso V, alínea “c” da Lei 9.656
4. Não há qualquer referência expressa no contrato entabulado entre as partes de exclusão de cobertura de realização de procedimento cirúrgico por videolaparoscopia, serviço que originou a presente demanda.
5. Restrições de direito devem estar expressas, legíveis e claras no contrato, o que não ocorreu no caso em tela, em afronta ao dever de informar consagrado na legislação consumerista. Ressalte-se que a vedação de cobertura não consta taxativamente no contrato, e cláusulas restritivas de direito não dão margem a interpretações extensivas.
6. No que tange a sucumbência, haja vista o princípio da causalidade, porquanto a parte autora não obteria o provimento ora debatido extrajudicialmente, mormente no método da videolaparoscopia, a parte ré deve ser condenada ao pagamento da custas processuais e dos honorários advocatícios ao patrono da parte autora, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), com base no art. 20, § 4º, do CPC, levando em consideração a natureza da causa e o trabalho desenvolvido.
Negado provimento ao recurso adesivo e dado provimento ao apelo.
Apelação Cível
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Quinta Câmara Cível
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Nº 70043953728
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Comarca de Santa Maria
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ALLANN DENNIS DALBAO DO AMARAL
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APELANTE/RECORRIDO ADESIVO
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UNIMED SANTA MARIA SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVICOS MEDICOS LTDA
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RECORRENTE ADESIVO/APELADO
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao recurso adesivo e dar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores Des. Romeu Marques Ribeiro Filho e Des.ª Isabel Dias Almeida.
Porto Alegre, 31 de agosto de 2011.
DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO,
Relator.
I-RELATÓRIO
Des. Jorge Luiz Lopes do Canto (RELATOR)
Trata-se de apelação interposta por ALLANN DENNIS DALBAO DO AMARAL e recurso adesivo interposto por UNIMED SANTA MARIA SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA.
Na decisão atacada (fls. 126-127) foi julgado procedente o pedido formulado, condenada a demandada a obrigação de cobrir a realização de cirurgia bariátrica de obesidade de septação gástrica pelo método videolaparoscópico.
Em suas razões recursais (fls. 132-138) o autor requereu a condenação da ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, na forma do art. 20, §§3 e 4º, do CPC, haja vista a sucumbência integral da demandada.
A recorrente adesiva, por seu turno (fls. 142-146), sustentou que, consoante restou consignado na decisão singular, o direito à cirurgia pleiteada só veio a ser possível no decurso do feito, o que não gera a procedência da demanda, mas sim a sua improcedência ou, no máximo, a perda do objeto desta.
Requereu a reforma da decisão singular.
Contra-razões às fls. 148-153 e 156-159, os autos foram remetidos a esta Corte.
Registro que foi observado o disposto nos arts. 549, 551 e 552 do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
II- VOTOS
Des. Jorge Luiz Lopes do Canto (RELATOR)
Admissibilidade e objeto dos recursos
Eminentes colegas, os recursos intentados objetivam a reforma da sentença de primeiro grau, versando a causa sobre ação cominatória cumulada com pedido de antecipação de tutela.
Os pressupostos processuais foram atendidos, utilizados os recursos cabíveis, há interesse e legitimidade para recorrerem, são tempestivos e foi devidamente preparado o da ré (fl. 147), estando dispensado de preparo o da autora devido à gratuidade deferida (fl. 87), inexistindo fato impeditivo do direito recursal, noticiado nos autos.
Assim, verificados os pressupostos legais, conheço dos recursos intentados para o exame das questões suscitadas.
Mérito dos recursos em exame
No caso em tela o autor postulou a condenação da ré a custear a cirurgia bariátrica pelo método de videolaparascopia, haja vista sua condição de saúde se enquadrar na hipótese de urgência, não necessitando implementar o prazo contratual de carência de 180 dias, previsto na cláusula 33 do pacto entabulado entre as partes.
O ínclito julgador singular, Dr. Paulo Afonso Robalos Caetano, reconheceu o implemento do prazo contratual no curso do feito e, tendo em vista o direito superveniente, julgou procedente a demanda, sem, contudo, condenar qualquer das partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, cuja decisão recorrida transcreve-se em parte, a fim de evitar tautologia, a seguir:
O autor ingressou com a ação em 4/8/2010, ou seja 3 meses após a assinatura do contrato (3/5/2010), quando ainda não implementado o prazo de carência para a cobertura da cirurgia pelo plano aderido pelo autor.
Ocorre que o artigo 462, do CPC, prevê: “... Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.”
Com isso, o período de carência necessário para a realização da cirurgia já foi implementado, no curso do processo, considerando o prazo de 180 dias previsto.
Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por ALLAN DENNIS DALBÃO DO AMARAL contra UNIMED SANTA MARIA SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICO LTDA, para efeito de condenar a demandada a obrigação de cobrir a realização de cirurgia bariátrica de obesidade de septação gástrica pelo método videolaparoscópico, indicado conforme documentação acostada aos autos, indicada pelo médico Glauco da Costa Alvarez, custeando todo o material necessário para a realização de todo o procedimento cirúrgico, bem como todas as despesas médico-hospitalares e atos necessários ao diagnóstico e ao tratamento advindos da cirurgia bariátrica, mediante o depósito do valor da co-participação, por parte do autor, no valor de R$3.500,00, conforme cláusula sexta, III, do Aditivo contratual.
DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA em favor do autor, para determinar a imediata realização da cirurgia sob a cobertura da demandada, na forma fixada no dispositivo retro.
Deixo de condenar a demandada em custas e honorários, arcando, cada parte com os honorários de seus advogados, uma vez que, quando do ingresso da ação e resposta da demandada, o autor não tinha o direito pleiteado, o que veio a ocorrer somente no curso do processo, conforme fundamentado anteriormente.
Registre-se que não houve recurso de qualquer das partes quanto a ocorrência de direito superveniente no caso em tela, apenas quando as conseqüências jurídicas de tal reconhecimento, inclusive no que tange a distribuição do ônus da sucumbência.
Com efeito, a tutela jurisdicional deve sopesar as circunstâncias verificadas no litígio no momento de sua concessão. Assim, advindo fato constitutivo, modificativo ou extintivo capaz de influir no julgamento da lide, este será tomado em consideração quando do julgamento da lide, a teor do que estabelece o art. 462 do CPC. Nesse sentido, aliás, são os ensinamentos de Nelson Nery Jr[1]:
Direito Superveniente. O ius superveniens pode consistir no advento de fato ou direito que possa influir no julgamento da lide. Deve ser levado em consideração pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte ou interessado, independentemente de quem possa ser com ele beneficiado no processo.
No presente feito, em que pese tenha sido reconhecido o direito superveniente, haja vista a implementação do prazo de carência contratual, tal fato implicou somente em mais um substrato para a procedência da demanda que, desde o seu nascedouro, já merecia êxito.
É oportuno ressaltar, ainda, que o referido pacto está submetido às disposições da Lei 8.078/90, atinente ao mercado de prestação de serviços médicos, conforme se extrai da interpretação do art. 35 da Lei 9.656/98.
Frise-se, ainda, que o Código de Defesa do Consumidor, ao instituir os direitos básicos do consumidor, definiu no seu art. 6º, inciso III que:
(...)
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
(...)
Assim, a norma precitada assegura ao consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, bem como sobre os riscos que apresentam. Portanto, no caso sub judice, há evidente desobediência ao dispositivo legal em comento, na medida em que as informações sobre o serviço que estava sendo contratado não foram prestadas de forma adequada.
No caso em exame, consoante guia de solicitação de internação assinada pelo médico do autor, Dr. Glauco da Costa Alvarez (fl. 57), restou evidenciado o caráter de urgência do procedimento a ser realizado, haja vista o paciente já ter apresentado, além da obesidade mórbida, apnéia do sono e esteatose hepática não alcoólica.
Assim, no que diz respeito ao prazo de carência para a cobertura, cumpre destacar que embora inexista qualquer irregularidade na fixação de períodos de carência em planos de saúde, em se tratado de casos de emergência, o prazo em comento passa a ser de 24 horas, conforme dispõe o art. 12, inciso V, alínea “c” da Lei 9.656, in verbis:
Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:
(...)
V - quando fixar períodos de carência:
a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo;
b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;
c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência;
Além disso, a mesma legislação estabelece a obrigatoriedade de cobertura em casos de emergência, como no procedimento realizado pela parte autora, in verbis:
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizada em declaração do médico assistente; e
II - de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional.
Portanto, injustificada a recusa da demandada com base em ausência de implementação do período de carência contratual, tendo em vista que o prazo pactuado resta afastado diante da necessidade de atendimento emergencial ao beneficiário do contrato.
Ademais, não há qualquer referência expressa no contrato entabulado entre as partes de exclusão da cobertura para o procedimento cirúrgico mencionado, ou mesmo da utilização do método de videolaparoscopia.
Ora, restrições de direito devem estar expressas, legíveis e claras no contrato, o que não ocorreu no caso em tela, em afronta ao dever de informar consagrado na legislação consumerista. Ressalte-se que a vedação de cobertura não consta taxativamente no contrato, e cláusulas restritivas de direito não dão margem a interpretações extensivas.
Destarte, no caso em tela, o consumidor não tomou ciência efetiva dos limites impostos à cobertura dos serviços médicos e hospitalares, além da cláusula restritiva estar redigida de maneira a ocultar informações do consumidor, parte hipossuficiente na relação. Nesse sentido, são os ensinamentos de Cláudia Lima Marques[2]:
Como segundo reflexo do princípio da transparência temos o novo dever de informar, imposto ao fornecedor pelo CDC. Este dever de informar concentra-se, inicialmente, nas informações sobre as características do produto ou serviço oferecido no mercado.
O dever de informar foi sendo desenvolvido na teoria contratual através da doutrina alemã Nebenpflicht, isto é, da existência de deveres acessórios, deveres secundários ao da prestação contratual principal, deveres instrumentais ao bom desempenho da obrigação, deveres oriundos do princípio da boa-fé na relação contratual, deveres chamados anexos. O dever de informar passa a representar, no sistema do CDC, um verdadeiro dever essencial, dever básico (art. 6º, inciso III) para a harmonia e transparência nas relações de consumo, na atividade de toda a cadeia de fornecedores, é verdadeiro ônus atribuído aos fornecedores, parceiros contratuais ou não do consumidor.
No caso em tela a cláusula 29 das condições contratuais (fls. 35-49) não exclui expressamente o procedimento de videolaparoscopia. Ademais, releva ponderar que os procedimentos elencados no rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) constituem a cobertura básica de todo plano de saúde, não havendo qualquer restrição que a cobertura abarque outros procedimentos não constantes nele, ao contrário do propugnado pela parte demandada.
Note-se que a modalidade de procedimento não invasivo pretendido é apenas uma subespécie do gênero, cuja cobertura é obrigatória, consoante Resolução Normativa nº. 211 da ANS, o que não é causa suficiente para negar a realização do mesmo.
Portanto, o consumidor tem o direito de prever qual será a exata medida da cobertura reembolsada, que deve ser proporcional ao valor despendido com a mensalidade. Nessa seara, a omissão no contrato quanto à exclusão de cobertura deve ser interpretada de forma favorável ao consumidor, uma vez que a negativa do apelante não se pautou em determinação contratual. É assim que estabelece o art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe que a interpretação da lei deve se dar em favor da parte hipossuficiente na relação de consumo.
É nesse sentido que preleciona João Baptista de Almeida[3]:
O direito comum poucas normas contém acerca da interpretação dos contratos. O Código Civil, com seu compreensível apego ao princípio da igualdade das partes, estabelece apenas que “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção que ao sentido literal da linguagem” (art. 85). Fixa-se, em conseqüência, a primazia do elemento subjetivo – intenção – sobre o elemento exteriorizador – linguagem.
Essa regra básica vale para todos os contraentes, indiferente a sua condição econômica. Não se estabeleceu na lei qualquer regra de favorecimento para qualquer das partes.
A jurisprudência, no entanto, cuidou de abrandar o rigor legal e acabou por consagrar a regra da interpretação favorável ao economicamente mais fraco, categoria na qual se insere o consumidor.
Em função do cunho protetivo que se pretendeu emprestar à nova legislação e da sedimentação jurisprudencial da matéria, o legislador acolheu integralmente a orientação pretoriana, ao dispor que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor” (art. 47). O que se fazia até então, com base no entendimento dos tribunais, agora terá por fundamento a própria lei.
Não se diga que essa regra privilegia desarrazoadamente o consumidor, porquanto está em consonância com o reconhecimento universal, constitucional e legal de sua vulnerabilidade no mercado de consumo (art. 4º, I) e se compatibiliza com seu direito básico de proteção contra cláusulas abusivas ou impostas (art. 6º, IV).
No caso em análise não é crível desautorizar o custeio do procedimento requerido, uma vez que o mais adequado ao tratamento da doença enfrentada pelo autor, conforme explicitado pelo médico do enfermo (fl. 57), ato que atentaria ao princípio da dignidade da pessoa humana, o qual norteia qualquer relação jurídica, pois submeteria a parte autora a riscos maiores do que o necessário.
Portando, a pretensão já merece êxito desde a inicial, e o implemento do prazo de carência no curso da demanda representa apenas mais uma causa jurídica suficiente ao amparo do pedido autoral.
Nessa seara, inviável o argumento da ré, no sentido de que o implemento do prazo acarretaria a improcedência da demanda ou mesmo a perda do objeto, haja vista a argumentação antes expendida, tendo em vista que a matéria discutida não se limitava a eventual carência para realização do procedimento levado a efeito, mas a necessidade deste ser realizado devido a urgência e pelo método propugnado.
No que tange a sucumbência, haja vista o princípio da causalidade, porquanto a parte autora não obteria o provimento ora debatido extrajudicialmente, mormente no método da videolaparoscopia, a parte ré deve ser condenada ao pagamento da custas processuais e dos honorários advocatícios ao patrono da parte autora, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), com base no art. 20, § 4º, do CPC, levando em consideração a natureza da causa e o trabalho desenvolvido.
No que concerne à fixação dos honorários advocatícios, mediante apreciação eqüitativa, é oportuno trazer à baila a lição do insigne jurista Cahali, que a seguir se transcreve:
Não se tratando de se sentença onde haja condenação, ou verificando-se quaisquer das hipóteses do art. 20, §4º, do Código, o juiz fixará os honorários consoante apreciação eqüitativa, atendidos, ainda a) grau de zelo profissional; b) o lugar da prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Ao fazê-lo, permite-se ao julgador, em seu juízo de eqüidade, estipular os honorários da sucumbência em quantia fixa, ainda que considerando os fatores retromencionados, tendo em conta, inclusive, o valor da causa, na sua correspondência ao valor da pretensão econômica resistida.
Se os honorários advocatícios são fixados em valor certo, em moeda corrente, é porque o julgador os estimou como adequados para a data em que foram arbitrados, quando encerrado o processo perante si, proferiu sentença definitiva levando em consideração todos aqueles fatores verificados no curso da lide; a fixação dos honorários em quantia certa, aqui, tem em vista o montante exato da remuneração advocatícia, em valor contemporâneo à sentença, e, portanto, já atualizado.
III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso adesivo e dar provimento ao apelo do postulante para condenar a demandada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais), mantendo a sentença de primeiro grau nos demais provimentos emanados daquela e razões de decidir.
Des.ª Isabel Dias Almeida (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).
Des. Romeu Marques Ribeiro Filho - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. JORGE LUIZ LOPES DO CANTO - Presidente - Apelação Cível nº 70043953728, Comarca de Santa Maria: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO E DERAM PROVIMENTO APELO. UNÂNIME ."
Julgador(a) de 1º Grau: PAULO AFONSO ROBALOS CAETANO
[1] NERY JR. Nelson. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. RT, 2007. p. 675.
[2] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: RT, 2002. p. 646.
[3] ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor – 3ª edição, revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 147-148.
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